Recensioni sull'argomento

Cassazione giugno 2005 - Inviare SMS indesiderati non è configurabile come reato di molestia. 

Questo quanto stabilito dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 18449/2005, a seguito di ricorso presentato da un uomo che era stato condannato in precedenza.
Nei fatti, un uomo invia due messaggi via telefonino ad una donna, il tutto in rapida sequenza, e contenenti ingiurie. La donna si rivolge così all'autorità giudiziaria denunciando l'uomo per il reato di molestia e disturbo alle persone. In sostanza, l'ipotesi di reato lamentata dalla donna è quella di cui all'art. 660 del codice penale, ovvero: "Chiunque, in luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero col mezzo del telefono, per petulanza o per altro biasimevole motivo, reca a taluno molestia o disturbo è punito con l'arresto fino a sei mesi o con l'ammenda fino a 516 euro."  Nei gradi antecedenti alla Cassazione l'accusato viene condannato a 500 euro di ammenda. Ebbene, una volta in Cassazione la valutazione della Corte ribalta totalmente le conclusioni. Difatti la Cassazione innanzi tutto prende in considerazione l'aspetto razionale della norma, ovvero che la previsione incriminatrice, formulata in epoca in cui l'impiego del telefono era concepibile soltanto mediante comunicazioni vocali, non può ritenersi estensibile anche all'ipotesi in cui detto mezzo (nella specie telefono cellulare) sia utilizzato esclusivamente per l'invio dei cosiddetti "SMS".
Una volta premesso ciò, occorre considerare altri aspetti caratteristici dell'invio degli SMS.
Primo elemento valutato dalla Corte, il ricorrere della caratteristica della cosiddetta petulanza: questa è considerata in ambito giurisprudenziale come un modo di agire definibile pressante, indiscreto ed impertinente, che in modo sgradevole interferisce nella sfera della libertà propria e di altre persone. Nel caso specifico la Corte sottolinea come i messaggi siano stati inviati in orari diurni - quindi senza un disturbo connesso all'orario di riposo notturno -, siano stati numericamente esigui - due messaggi da valutarsi essenzialmente come una comunicazione unitaria in considerazione del breve tempo intercorso tra gli invii - e soprattutto la manifestazione dei contenuti è avvenuta per iscritto: forma di comunicazione non riconducibile ad una interferenza paragonabile a quella delle telefonata, non integrante l'aspetto delle reiterazione e serialità che una condotta petulante dovrebbe contemporaneamente avere.
La Corte ha quindi annullato la sentenza impugnata (ovvero quella di condanna), richiamando un difetto anche circa la qualificazione del reato: i messaggi offensivi inviati ad una persona possono semmai qualificare il reato di cui all'art. 594, recante l'ingiuria: "Chiunque offende l'onore o il decoro di una persona presente è punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa fino a 516 euro. Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto mediante comunicazione telegrafica o telefonica, o con scritti o disegni diretti alla persona offesa. La pena è della reclusione fino ad un anno o della multa fino a 1.032 euro, se l'offesa consiste nella attribuzione di un fatto determinato. Le pene sono aumentate qualora l'offesa sia commessa in presenza di più persone."
Insomma gli SMS sono arrivati in Cassazione e di cose da dire, sulla normativa di riferimento penale, sembra che ce ne siano in abbondanza anche per un semplice "messaggino"...

Avvocato Valentina Frediani

Notiziario di Piacenza

Titolo: Molestie telefoniche: denunciato il marito

CASSAZIONE: NON MOLESTARE IL VICINO PER FAR SPOSTARE AUTO

Roma (Adnkronos)- Non perseguitate telefonicamente il vicino di casa per chiedergli di spostare la macchina parcheggiata che impedisce l'accesso ai garage condominiali. Per quanto animati da buone intenzioni, rischiate una condanna per ''molestie telefoniche''. Ad usare mano pesante nei confronti di un condomino irritato dal parcheggio selvaggio del coinquilino e' la prima sezione penale della Cassazione, che ha confermato la condanna inflitta a Ivan G. un 49.nne di Ravenna, 'reo'' di avere telefonato all'inquilino del piano di sopra, Mario T., perche', ''parcheggiando le proprie autovetture in area condominiale, impediva l'accesso ai garage di pertinenza esclusiva''. Ivan G. e' stato condannato anche al pagamento delle spese processuali. A nulla erano valse le spiegazioni di Ivan G.. ''Non ho nessuna colpa, l'ho fatto unicamente perche', come amministratore del palazzo, volevo tutelare gli altri condomini, che non riescono ad entrare nelle loro autorimesse a causa delle macchine parcheggiate male da un condomino''. Gia' il Tribunale di Ravenna aveva condannato Ivan G. per ''molestie telefoniche''. Ed ora anche la Cassazione, nel confermare il giudizio del Tribunale, si e' espressa in questi termini: ''il giudice di merito ha adeguatamente argomentato in ordine alla decisione adottata, concludendo che il reato in questione e' integrato anche quando l'agente esercita un proprio diritto in modo tale da arrecare volutamente molestia -cio' costituisce biasimevole motivo- al soggetto passivo, come ha congruamente dimostrato essere avvenuto nel caso in esame''.

Avrebbe, secondo l’accusa, telefonicamente chiesto un appuntamento a più riprese ad una signora di Mirabella Eclano dall’apparecchio della caserma. Una signora piacente ma per nulla disposta a rispondere positivamente alle avances di nessuno. «Con chi si crede di avere a che fare» sarebbe stata la reazione della signora.
Decisivo, è stato dall’altra parte del filo, il dispay. Un apparecchio anti-molestatori che sta facendo diminuiore considerevolmente le telefonate inopportune e indesiderate. E’ bastato il tabulato per svelare l’arcano. Le moderne tecnologie hanno consentito di individuare la partenza della telefonata. La donna, giovane, sposata ha rilevato, nella memoria dell’apparecchio telefonico, il numero dell’utenza e, con sorpresa, ha potuto verificare che si trattava d’una telefonata proveniente dalla caserma dei carabinieri di Mirabella Eclano. Non restava, dunque, che fare il secondo passo.
La donna non si è persa certo d’animo e si è rivolta al comandante dei carabinieri della Compagnia irpina che ha avviato un’indagine interna per verificare chi era il militare di turno a quell’ora impressa sul display dell’apparechhio della signora. Non è stato difficile accertarlo. Quindi l’avvio dell’azione giudiziaria con l’informazione di garanzia.
Fatto sta che adesso il carabiniere si trova indagato per le ipotesi di reato di peculato e di molestie telefoniche. Domani mattina, accompagnato dai difensori Giuseppe Saccone e Alberico Villani, dovrà presentarsi davanti al gup Romano della procura di Ariano Irpino. Deve rispondere di peculato per avere - secondo l’accusa - utilizzato l’apparecchio per fini che non erano di servizio. E di molestie via cavo per avere, sempre secondo quanto riferito agli inquirenti dalla signora di Mirabella Eclano, importunato la donna alla quale avrebbe anche chiesto un appuntamento. Tutte accuse, naturalmente, che dovranno essere adesso valutate dal giudice per le indagini preliminari di Ariano.
Il militare si è, difatti, sempre professato innocente. E la stessa versione sarà riconfermata domani mattina davanti al gup.
Il pm Amato Barile, che ha condotto l’indagine nella fase iniziale, ha chiesto al gip il rinvio a giudizio per il rappresentante dell’Arma oper le due ipotesi di reato. Nell’udienza di domani mattina si dovrà decidere sull’eventuale processo per il carabiniere o sull’eventuale archiviazione del caso.

Condannato a 7 mesi per minacce e ingiurie
Molestava l'ex fidanzata
MONCALIERI - La fine di una storia che si trasforma nel peggiore degli incubi: telefonate di minaccia a tutte le ore del giorno e della notte, molestie, ingiurie e diffamazioni. Fino alla querela e alla conclusione della vicenda in in Tribunale con una pesante condanna: sette mesi di reclusione, con la condizionale. Questa è la pena comminata ad Alessandro Giansiracusa, giovane nichelinese accusato di molestie telefoniche, minacce, ingiurie ai danni di una ragazza di Moncalieri, Stefania, e della sua famiglia.

Accusati di molestie... via cavo

Dal sito www.tiscalinet.it. Tutti i diritti riservati a Tiscali Italia S.p.A. e all'autore dell'articolo. 

14/03/01. Davanti al giudice per troppi sms 
GB: giovane condannato a non inviare sms alla fidanzata 


Condannato a non inviare Sms alla fidanzata per due anni. Non è il messaggio di uno spot pubblicitario ma la pena inflitta ad un giovane londinese reo di aver fatto dei "messaggini" un uso non proprio politically correct. Piantato in asso dalla ragazza il giovane Wayne avrebbe tentato invano di riconquistarla tempestandola di Sms. 

Stufi di tante virtuali attenzioni i genitori della ragazza avrebbero quindi deciso di denunciare il fatto alla giustizia. Risultato? Il magistrato chiamato a pronunciarsi sulla vicenda - David Millard - ha imposto all’ innamorato disilluso di non inviare messaggi all’, ormai, ex fidanzata fino al 2003, anno in cui lei compirà 18 anni.

Al di là del fatto in sé, alquanto bizzarro, la decisione dei giudici crea un’importante precedente. E’ evidente, infatti, come l’invio di Sms possa in alcuni casi risultare lesivo della privacy altrui ed essere quindi perseguibile dalla legge.

Maria Elena Pistuddi 

Dal Resto del Carlino di Sabato 14 aprile 2001. Tutti i diritti riservati al Resto del Carlino.

La Cassazione: "Telefonate mute? Non è molestia"

SVEGLIATI in piena notte dallo squillo del telefono, e quando rispondete quell'altro mette giù la cornetta? Per i giudici della Suprema Corte non è molestia, a patto che lo scherzetto non si ripeta con troppa insistenza. Con questa motivazione la Cassazione ha assolto Paolo M. telefonista muto smascherato dai tabulati telefonici delle sue "vittime". L'uomo era stato condannato sia in primo grado che in appello al pagamento di una multa di 300.000 lire per "molestia e disturbo in un'ora tarda della notte". Ieri la Cassazione ha annullato la multa: per intervenire nell'altrui sfera di libertà - argomentano i supremi giudici - occorre commettere atti o fatti "ispirati a motivi biasimevoli e incompatibili con il vivere civile". Evidentemente per la Cassazione le chiamate mute e il conseguente sonno perso non sono un disturbo sufficientemente biasimevole!

Interessante e completa tesi sull'argomento "Privacy" nelle telecomunicazioni resa pubblica su Internet. 
Tutti i diritti riservati all'autore della tesi.

Università degli Studi di Trento
Corso di Diritto Privato Comparato
Anno Accademico 1999/2000
 

Anna A. (OMISSIS)

Mat. 7.. (OMISSIS)/GI

Tabella dei Contenuti

1. Introduzione
2. Definizione di "telecomunicazioni"
3. Analisi dell’articolo 15 della Costituzione
4. Analisi del decreto legislativo 13 maggio 1998 n.171
5. Brevi considerazioni sull’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni
6. Analisi comparata: - la direttiva 97/66 CE - Gran Bretagna: Statutory Instrument 1998 no.3170, "the telecommunications (Data Protection and Privacy) (Direct Marketing) Regulations 1998

INTRODUZIONE

Il concetto di privacy ha subito nel corso della sua storia una forte evoluzione.

Nato come "diritto di essere lasciati soli", " the right to be let alone" di Warren, Brandeis in "The right to privacy" del !890, il concetto di privacy si trasforma profondamente nel corso del ventesimo secolo e questa evoluzione è frutto soprattutto dei grandissimi cambiamenti intervenuti negli ultimi anni.

L’evoluzione tecnologica ha prodotto degli enormi mutamenti nella vita di tutti noi , ma ha anche reso possibili intrusioni sempre più forti nella vita di ciascun individuo.

Ecco che la privacy, in un mondo in cui non è possibile fare a meno delle sempre più numerose e continue innovazioni tecnologiche, che portano inevitabilmente a intrusioni sempre maggiori nella sfera privata degli individui, si atteggia ora in modo diverso: la privacy è divenuta ora il diritto ad avere il controllo sui propri dati. Se non è possibile evitare il verificarsi di queste intrusioni, allora tutelare della privacy significa almeno regolamentarle.

Quindi il diritto alla privacy non significa più diritto di escludere gli altri dalla vita privata, ma diritto ad avere il controllo sulle informazioni che riguardano la propria persona. E l’evoluzione del concetto di privacy è ancor più evidente in un settore come quello delle telecomunicazioni, in cui le innovazioni tecnologiche hanno inciso profondamente sulle modalità e sui tempi di comunicazione.

DEFINIZIONE DI "TELECOMUNICAZIONI"

Secondo la nozione convenzionalmente utilizzata, risalente alle Convenzioni internazionali delle telecomunicazioni di Madrid (6 dicembre 1932) e di Buenos Aires (22 dicembre 1952),"per telecomunicazioni si intende ogni emissione, trasmissione o ricezione di segni, di segnali, di scritti, di immagini, di suoni o di informazioni di qualsiasi natura, per filo, radioelettrica, ottica o a mezzo di altri sistemi elettromagnetici".

Da questa definizione, molto ampia in modo da ricomprendere le novità a punto dalla tecnica, emergono innanzitutto i tre momenti costitutivi della comunicazione a distanza: l’emissione, la trasmissione e la ricezione.

In secondo luogo vengono individuate le forme possibili dei messaggi trasmessi: segnali, scritti, immagini...

In terzo luogo vengono indicati i mezzi attraverso i quali la comunicazione si realizza. Questi ultimi si distinguono in mezzi trasmissivi a filo, in cui il supporto è costituito da un conduttore fisico (es. cavo)e mezzi trasmissivi senza filo, in cui il supporto è costituito dall’etere nel quale i segnali si propagano a mezzo di onde radioelettriche ("radiocomunicazioni").

Di queste distinzioni tra i vari tipi di sistemi trasmissivi tiene conto anche il codice postale e delle telecomunicazioni attualmente vigente in Italia (d.P.R.29 marzo 1973, n.156). Infatti, sebbene l’art. 1 faccia riferimento ai servizi di telecomunicazione in generale, i titoli successivi richiamano poi la distinzione fra servizi telegrafici, servizi telefonici e servizi radioelettrici.

In generale, si può dunque dire che la telefonia, la telegrafia e le radiocomunicazioni costituiscono le species di cui si compone il più ampio genus delle telecomunicazioni. Nei primi due casi il supporto utilizzato è costituito da un conduttore fisico, mentre la differenza risiede nella tipologia dei segnali trasmessi (parole e suoni, in un caso; segnali convenzionali, nell’atro); le radiocomunicazioni, invece, vengono realizzate sfruttando la proprietà dei campi elettrici di generare onde che si diffondono nell’etere senza di conduttori artificiali. La specie delle radiocomunicazioni comprende, a sua volta, la sottospecie delle radiodiffusioni (radiotelevisione e radiofonia), che consistono nella trasmissione di programmi radiofonici o televisivi destinati ad ampie zone di ricezione, e che si caratterizzano per la cosiddetta "circolarità", cioè la possibilità di ricezione del messaggio da parte di una pluralità indeterminata di persone. Alle radiodiffusioni si sono aggiunte, più di recente, la radiotelefonia e la radiotelegrafia, le quali si caratterizzano per il fatto di realizzare comunicazioni telegrafiche e telefoniche senza il supporto di fili conduttori.

In realtà il settore delle telecomunicazioni (telefonia e telegrafia) e il settore delle radiocomunicazioni sono sempre rimasti separati sia dal punto di vista storico che dal punto di vista tecnologico e la disciplina normativa del settore delle telecomunicazioni e del settore delle radiocomunicazioni ha percorso sino ad ora binari del tutto separati. Solo con le ultime innovazioni tecniche e in particolare in seguito al fenomeno della "multimedialità" si è assistito a una certa integrazione , o quanto meno a un coordinamento fra i due settori.

Ai fini di questa ricerca mi atterrò alla definizione di telecomunicazioni contenuta nel decreto legislativo 13 maggio 1998, n.171, nel quale per "rete pubblica di telecomunicazioni" si intende "un sistema di trasmissione e, se del caso, le apparecchiature di commutazione o le altre atre risorse che permettono la trasmissione di segnali tra punti di rete definiti, con mezzi a filo, radio, ottici o altri mezzi elettromagnetici utilizzati, in tutto o in parte, per fornire servizi di telecomunicazioni accessibili al pubblico".

Per "servizio di telecomunicazioni", sempre nel medesimo decreto, si intende invece "un servizio la cui fornitura consiste, in tutto o in parte, nella trasmissione e nell’instradamento di segnali su reti di telecomunicazioni, ivi compreso qualunque servizio interattivo anche se relativo a prodotti audiovisivi, esclusa la diffusione circolare dei programmi radiofonici e televisivi.

ANALISI DELL’ARTICOLO 15 DELLA COSTITUZIONE

Dopo aver chiarito cosa si intende in generale e in particolare per telecomunicazioni, bisogna adesso andare a vedere in che modo viene tutelata la privacy nel settore delle telecomunicazioni e quali sono le principali norme di riferimento nel nostro ordinamento.

Viene innanzitutto in considerazione l’art.15 della Costituzione, il quale recita:

"La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili".

La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge".

La dottrina prevalente ha evidenziato lo stretto collegamento tra questa disposizione e i precedenti artt.13 e 14 Cost.: ciò soprattutto alla luce del progetto iniziale, il quale prevedeva una disciplina contestuale e uniforme delle tre libertà oggi previste dagli artt.13, 14 e 15 Cost.; tanto che si è ravvisata nelle tre disposizioni la tutela del "minimo inviolabile della persona umana", garantito appunto nella sua triplice dimensione fisica (art.13), spaziale (art.14) e spirituale (art.15).

La disciplina differenziata da ultimo prescelta rivela un’impostazione particolarmente garantista nei confronti della libertà di corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, dal momento che fa venire meno la possibilità di sottoporre la stessa a limitazioni dia parte di autorità pubbliche diverse da quella giudiziaria.

Le nozioni di "corrispondenza" e di "comunicazione" utilizzate dal costituente nell’art.15 sono molto generiche, per cui molti sono stati i dibattiti intorno al contenuto da attribuire specificamente a ciascuna di queste due nozioni.

A questo proposito, una parte della dottrina ritiene che il contenuto della nozione di corrispondenza dovrebbe ritenersi circoscritto alla sola corrispondenza "epistolare", che il regolamento di esecuzione del codice postale vigente (art.24 del d.P.R. n.655 de 1982) definisce come "qualsiasi invio chiuso, ad eccezione dei pacchi, e qualsiasi invio aperto che contenga comunicazioni aventi carattere attuale e personale".

Questo orientamento, qualificando la libertà di cui all’art.15 come la libertà di comunicare "riservatamente", giunge a sostenere che la copertura costituzionale possa riconoscersi alle sole "comunicazioni materialmente assoggettabili e concretamente assoggettate a vincolo di segretezza", che cioè siano state sottratte alla conoscibilità dei terzi con le normali cautele a disposizione del mittente.

La dottrina prevalente considera invece la "forma espressiva" assolutamente ininfluente ai fini della nozione costituzionale di corrispondenza, la cui genericità viene intesa come voluta, in quanto tesa a "tutelare ogni atto destinato a portare alcunché nella sfera di conoscibilità di uno o più soggetti determinati, sottraendolo alla conoscibilità di terzi".

La stessa Corte europea dei diritti dell’uomo, nel suo esclusivo diritto di interpretare la Convenzione, ha precisato che il termine "corrispondenza" di cui all’art.8 della Convenzione "non deve essere interpretato in senso letterale, ma piuttosto come un concetto che, intendendo riferirsi ad una libertà classica, non si limita alla sola forma epistolare, ma si estende ad ogni altra forma di comunicazione privata".

Questa prospettiva più ampia sembra più appropriata anche alla luce di un confronto fra il testo dell’art.15 e quello di omologhe norme di altri testi costituzionali, nei quali si parla prevalentemente e specificamente di comunicazioni epistolari, telegrafiche e telefoniche: prendiamo ad esempio la Cost. federale della Confederazione Svizzera del 30 giugno 1976, per cui: "è garantita l’inviolabilità del segreto nelle poste e nei telegrafi" (art.36 Ivc.), o la Cost. spagnola del 27 dicembre 1978, per cui: "Si garantisce il segreto delle comunicazioni e, in particolare, di quelle postali, telegrafiche e telefoniche, salvo decisione giudiziaria"(art.18, III c.), oppure la Legge Fondamentale tedesca del 23 maggio 1949, per cui: "Il segreto epistolare, come il segreto delle comunicazioni postali, telegrafiche e telefoniche, sono inviolabili. Limitazioni possono essere disposte solo in base ad una legge" (art.10).

Comunque il dibattito che ha investito la nozione costituzionale di corrispondenza sembra destinato ad esaurirsi e a spostarsi piuttosto sulla nozione di comunicazione, divenuta oggetto di rinnovata e crescente attenzione.

La formula "ogni altra forma di comunicazione", la cui genericità offre ampie possibilità applicative, costituisce oggi il vero " concetto- valvola" dell’art.15 Cost., sufficientemente (e, secondo l’opinione prevalente, volutamente) elastico da "consentire alla norma di adattarsi agli sviluppi della tecnica e di riuscire a comprendere nuove possibili forme espressive, inimmaginabili all’epoca della redazione del testo".

E in larga misura i servizi di telecomunicazione rientrano nella previsione costituzionale.

Non ci sono stati molti tentativi di fornire una definizione più specifica di comunicazione, quindi per meglio inquadrare quali sono i contenuti e le tipologie della nozione di comunicazione rilevanti ai fini dell’art.15 Cost. occorre andare a vedere le definizioni di comunicazione via via introdotte dal legislatore penale.

In particolare faccio riferimento all’art.623bis c.p., introdotto dalla legge n. 98 del 1974, che prevedeva l’applicazione delle disposizioni sulle comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche "a qualunque altra trasmissione di suoni, immagini o altri dati effettuata con collegamento su filo o ad onde guidate"; alla legge n. 547 del 1993, recante "Modifiche ed integrazioni alle norme del codice penale e del codice di procedura penale in tema di criminalità informatica", ed intervenuta proprio per adeguare il sistema di tutela penale alle nuove tipologie di condotte offensive connesse all’uso delle tecnologie informatiche e telematiche; tale legge ha infatti introdotto le nozioni di comunicazione informatica e telematica, estendendo ad esse gli strumenti di tutela penale già esistenti per le forme tradizionali di comunicazione. In particolare, la definizione contenuta nell’art.616 u.c. è stata aggiornata nel senso che "per corrispondenza si intende quella epistolare, telegrafica, telefonica, informatica o telematica ovvero effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza". Ed è stata ulteriormente sottoposto ad aggiornamento l’art.623bis, il quale dispone ora che le disposizioni "relative alle comunicazioni o conversazioni telegrafiche, telefoniche, informatiche o telematiche si applicano a qualunque altra trasmissione a distanza di immagini, suoni o altri dati. Bisogna osservare come la disposizione di cui all’art.623bis abbia in tal modo acquisito una portata espansiva oltremodo ampia, mettendo in luce nuove specificazioni contenutistiche della nozione di comunicazione, certamente rilevanti in linea di principio ai fini della garanzia di cui all’ art.15 Cost.

Un ampliamento ulteriore alla portata della garanzia è stato determinato dalla sentenza n.81 del 1993 della corte costituzionale, secondo la quale devono ritenersi protetti non solo i contenuti, ma anche i dati esteriori delle comunicazioni.: la corte ha affermato che "l’ampiezza della garanzia apprestata dall’art.15 Cost.alle comunicazioni che si svolgono tra soggetti predeterminati entro una sfera giuridica protetta da riservatezza è tale da ricomprendere non solo la segretezza del contenuto, ma anche quella relativa all’identità dei soggetti e ai riferimenti di tempo e di luogo della comunicazione stessa. La conseguenza di questo principio è che l’acquisizione come mezzi di prova dei dati esteriori delle comunicazioni deve avvenire anch’essa nel più rigoroso rispetto delle regole poste dall’art.15, ossia sulla base di un atto motivato dell’autorità giudiziaria.

Una volta chiarite le nozioni di "corrispondenza" e "comunicazione", vediamo ora quali sono gli elementi tipici di un rapporto di comunicazione, che sono rilevanti soprattutto ai fini della distinzione rispetto alla libertà di manifestazione del pensiero. La reti di telecomunicazione rientrano sicuramente fra "ogni altro mezzo di diffusione" del pensiero previsto dall’art.21 Cost. E su tali reti sono veicolate anche manifestazioni del pensiero, in quanto dal punto di vista tecnico le reti sono idonee a trasmettere i contenuti più svariati.

D’altra parte la comunicazione può contenere anche una manifestazione del pensiero la cui particolarità è quella di essere indirizzata a uno o più interlocutori determinati.

La differente area di applicazione fra l’art. 15 e l’art. 21 della Costituzione dovrebbe rinvenirsi nella nozione di "diffusione", intesa come comunicazione che non è interpersonale bensì è rivolta ad una pluralità di soggetti presenti nel pubblico e che, comunque, non è personalizzata. Non è quindi difficile ora chiarire quali siano gli elementi tipici di una comunicazione ex art. 15 Costituzione. Essi vengono ravvisati dalla generalità della dottrina in quelli dell’attualità (ossia la durata nel tempo della qualifica di "comunicazione")e della determinatezza o determinabilità dei destinatari (intersoggettività).Vi è sostanziale accordo circa l’essenzialità dei caratteri di personalità e attualità ai fini dell’esistenza di un rapporto di corrispondenza o di comunicazione. La questione sulla quale invece permane un profondo disaccordo è quella se tali caratteri siano, oltre che necessari, anche sufficienti.

A questao proposito la dottrina prevalente considera del tutto irrilevanti ai fini dell’operatività dell’art.15 Cost. altre condizioni relative al contenuto, alla forma espressiva o allo strumento di trasmissione utilizzato; un orientamento minoritario, invece, attribuisce rilievo centrale alle caratteristiche tecniche dello strumento utilizzato, nel senso che rientrerebbero nella garanzia di cui all’art.15 le comunicazioni modalità di trasmissione di per sé inidonee ad escludere la conoscibilità del messaggio da parte dei terzi.

Al contrario la dottrina prevalente ritiene che le caratteristiche tecniche del mezzo di comunicazione prescelto sarebbero destinate ad influire soltanto sul quantum di tutela concretamente apprestabile in favore della segretezza, e non anche sull’operatività della garanzia costituzionale.

Questa impostazione è fatta propria anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 1030 del 1998, che considera decisivo ai fini della riconducibilità della comunicazione all’art.15 piuttosto che all’art.21 il fatto che essa sia effettuata "con strumenti tipicamente preordinati a realizzare comunicazioni interpersonali e non a diffondere messaggi alla generalità; ed il fatto che questi siano, per ragioni tecniche captabili da terzi e che la legge non assicuri la protezione da interferenze, non giova a mutarne l’originaria destinazione".

Occorre dire in linea di massima che non è consentito desumere dalla possibilità tecnica di un’intromissione, una carenza di garanzia se non della libertà quanto meno della segretezza della comunicazione; seguendo la giurisprudenza della Suprema Corte federale americana decisivo a questi fini è il "contesto di privatezza nell’ambito del quale la comunicazione si svolge.

C’è da dire però che se in passato la maggior parte degli interpreti dell’art.15 ha potuto ritenere la determinatezza o determinabilità dei destinatari quale lemento necessario e sufficiente ai fini dell’operatività dell’art.15 e della sua distinzione rispetto all’art.21, ciò è dipeso essenzialmente dal fatto che il settore delle telecomunicazioni era caratterizzato da una sostanziale corrispondenza tra mezzo e attività: la struttura tradizionale delle telecomunicazioni si basava sull’esistenza di distinte reti per diversi servizi e questi ultimi si differenziavano tra loro per la diversità dei mezzi impiegati. Il fenomeno di convergenza multimediale che caratterizza il panorama attuale delle telecomunicazioni, invece, ha alterato profondamente questa struttura, dal momento che un unico mezzo consente ora la realizzazione di svariati servizi (comunicativi e informativi). Allora diventa evidente come tutto ciò renda sempre più difficile, oltre che riduttivo, parlare di "destinazione" di un singolo mezzo alla "comunicazione interpersonale" piuttosto che alla "diffusione del pensiero", e come il parametro tradizionale della determinatezza dei destinatari si riveli non sempre sufficiente a segnare il discrimine tra le aree di applicazione delle due norme. A questo proposito è stato fatto l’esempio della televisione interattiva (come la Video On Demand), nella quale l’utente richiede all’emittente la trasmissione di un determinato programma nell’orario desiderato. Anche se l’utente non è più spettatore passivo, ma può interagire con il gestore del servizio comunicando allo stesso le proprie richieste, non sembra che si tratti di comunicazione riservata ai sensi dell’art.15 Cost. Infatti la persona del destinatario, pur individuata nella propria identità, è assolutamente irrilevante per l’emittente che è obbligata a non escludere nessuno dalla fruizione dei programmi trasmessi tra coloro che ne facciano richiesta. Questo è un esempio di come il parametro della mera determinatezza del destinatario non sia sempre sufficiente a qualificare la comunicazione, giustificando l’applicazione dell’art.15 Cost, che è una disposizione più garantista rispetto a quella dell’art.21.

Quindi sono stati elaborati dalla dottrina altri due parametri di qualificazione: quello dell’infungibilità e quello della delimitazione o "selezione".

Per infungibilità dei destinatari si intende che in una comunicazione che si pretende riservata non possono non assumere un rilievo centrale le qualità specifiche del destinatario. Infatti non avrebbe senso pretendere il rispetto della segretezza da parte di un destinatario determinato ma assolutamente casuale. Per delimitazione si intende invece che le modalità comunicative adottate dal mittente manifestino la volontà di selezionare e in un certo senso "separare" i proprio interlocutori dal resto della collettività. E tale delimitazione sarà operata sulla base di un criterio che, in quanto connesse con le caratteristiche dei destinatari, varrà ad attribuire un carattere di omogeneità al gruppo dei soggetti destinatari della medesima comunicazione.

Per concludere su questo argomento bisogna ribadire che non occorre che il mezzo utilizzato sia idoneo di per sé a garantire la segretezza della comunicazione, escludendo che soggetti terzi possano prenderne conoscenza: ciò che conta è che le particolari modalità comunicative adottate dal soggetto consentano di evincere in maniera non equivoca l’intenzione dello stesso di effettuare una comunicazione riservata, ossia personalizzata in funzione di destinatari individualmente considerati e appositamente selezionati. Se sussistono tali requisiti, al soggetto viene garantito un quantum di segretezza che può in concreto variare.

In riferimento all’art.15 della Costituzione resta ancora da analizzare l’aspetto relativo ai soggetti titolari del diritto "alla libertà e alla segretezza" della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione.

In breve bisogna ricordare che titolari delle posizioni giuridiche tutelate dall’art.15Cost. debbono essere considerati le persone fisiche, le formazioni sociali e le persone giuridiche.

Un aspetto da tenere in considerazione sta nel fatto che nel caso dell’art.15Cost. non riceve tutela soltanto la posizione giuridica del mittente, bensì anche quella del destinatario. Il carattere necessariamente intersoggettivo della comunicazione, infatti, fa sì che vengano tutelate le posizioni giuridiche di due soggetti, i quali sono portatori di interessi identici e come tali devono usufruire del medesimo trattamento.

Le ultime annotazioni vanno fatte con riguardo ai limiti e alle garanzie della libertà e della segretezza delle comunicazioni: il secondo comma dell’art.15 recita: "la loro limitazione (della libertà e della segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione) può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie previste dalla legge". Questo sistema di garanzie richiama in generale il modello adottato per la libertà personale e per la libertà di domicilio, ma si differenzia da quel modello per la per la mancata previsione della possibilità di un intervento straordinario in casi di necessità e di urgenza da parte dell’autorità giudiziaria. La mancanza di questa previsione ha portato a ritenere assoluta la riserva di giurisdizione, e dunque preclusa ogni interpretazione analogica dell’art.15 secondo comma con quanto disposto negli artt.13 e 14Cost.

La riserva di giurisdizione si accompagna alla riserva di legge posta nell’ultima parte del secondo comma dell’art.15Cost.: si tratta di una riserva assoluta di legge formale, cui spetta di dettare le "garanzie" per le limitazioni della libertà e della segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione. Accanto alla duplice garanzia dell’esclusiva competenza giudiziaria e dell’obbligo di motivazione, cioè, al legislatore ordinario spetta il compito di apprestare garanzie ulteriori per limitare le interferenze legittimamente esercitabili dall’autorità giudiziaria.

Queste ulteriori garanzie sono state individuate dalla Corte costituzionale a partire dalla sentenza n. 34 del 1973, con la quale è stato individuato il principio del diretto controllo giurisdizionale degli strumenti operativi e tecnico- organizzativi di intercettazione; sempre con questa sentenza sono stati elencati gli elementi che la motivazione del provvedimento del giudice deve contenere (indispensabilità dell’intercettazione, scopo, durata ed eventuale proroga) e il principio della sottoponibilità di tale provvedimento a controllo di legittimità.

Le direttive della Corte costituzionale sono state recepite dal legislatore nel nuovo codice di procedura penale che si caratterizza sotto questo profilo per un impianto molto più garantista rispetto al previgente codice Rocco.

Bisogna evidenziare infatti che gli art.266 ss. indicano espressamente i delitti per i quali è consentito procedere ad intercettazione (art.266); i presupposti del decreto autorizzatorio del giudice, cioè la presenza di gravi indizi di reato e l’assoluta indispensabilità dell’intercettazione ai fini della prosecuzione delle indagini (art.267); le modalità di esecuzione dell’intercettazione.

Questa disciplina è stata poi integrata da altre pronunce della Corte costituzionale, che ha enucleato principi ulteriori a garanzia del corretto bilanciamento tra l’esigenza di repressione dei reati e quella di riservatezza delle comunicazioni.

ANALISI DEL DECRETO LEGISLATIVO 13 MAGGIO 1998 N.171

Analizzata la norma costituzionale sulla libertà e sulla segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, passiamo ora ad esaminare le principali disposizioni di legge ordinaria riguardo alla privacy nel settore delle telecomunicazioni. La prima norma che viene in considerazione è il decreto legislativo del 13 maggio 1998 n. 171, che reca appunto "Disposizioni in materia di tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni, in attuazione della direttiva 97/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, ed in tema di attività giornalistica". Si tratta della norma cardine in tema di tutela della privacy nel settore delle telecomunicazioni. Andiamo ora ad analizzarla.

L’art.1 comma I del decreto stabilisce che, ai fini del capo I (Telecomunicazioni) "si applicano le definizioni elencate nell’art.1 della legge 31 dicembre 1996 n. 675".

Ciò equivale a mantenere la valenza generale delle nozioni di banca dati, trattamento, dato personale, titolare, responsabile, interessato e via dicendo.

D’altro canto, la legge n. 675/96 ed il d.lgs.n.171 sono in collegamento nella misura in cui le direttive nn. 95/46 CE e 97/66 CE sono espressione di un medesimo disegno di protezione dei dati personali. Infatti con la legge del 1996 l’Italia ha dato attuazione alla dir.n.46/95 sulla tutela dei dati personali, dopo di che è stata adottata la dir.n.97/66 sul trattamento dei dati personali e sulla tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni, le cui disposizioni "precisano ed integrano la direttiva 95/46 Ce". Proprio per l’esigenza di "specializzazione" della protezione da assicurare alla vita privata, alle definizioni segnalate vengono aggiunte quelle di abbonato, utente, rete pubblica di telecomunicazione, servizio di telecomunicazioni (art.1 comma 1, lett.a)-d).

Se si considera, per ragioni di priorità logica , quest’ultima, il d.lgs.n.171 ripete lo schema di fondo dell’art.2 della dir.n.97/66, secondo il quale costituiscono "servizi di telecomunicazione" quelli la cui fornitura consiste in tutto o in parte nella trasmissione o nell’inoltro di segnali su reti di telecomunicazione".

L’art.1 del decreto precisa che nella nozione va "compreso qualunque servizio interattivo anche se relativo a servizi audiovisivi". Comune ad entrambe le disposizioni è il confine con l’emittenza radiotelevisiva: tanto la direttiva comunitaria quanto il d.lgs.n.171 negano la qualifica di "servizio di telecomunicazione" alla radiodiffusione ed alla telediffusione (art.2 dir.n.97/66), ovvero "alla diffusione circolare di programmi radiofonici e televisivi"(art.1 lett.d) d.lgs.cit.).

Il decreto offre una nozione lata di telecomunicazioni, tale da ricomprendere i servizi interattivi anche se relativi a "prodotti audiovisivi"; ne consegue che anche la "videocomunicazione interattiva" è senz’altro inclusa nell’ambito applicativo della disciplina sulla riservatezza, al pari di Internet, dei servizi di audiotext e videotext e delle reti telematiche in genere.

Invece il confine con l’emittenza radiotelevisiva va ricercato più che nella carenza, nella seconda, dell’elemento dell’interattività, nella circolarità (broadcasting) della diffusione dei programmi radiofonici e televisivi.

Il d.lgs.n.171, in conformità con la dir.n.97/66, definisce la figura dell’abbonato, che è "qualunque persona fisica, persona giuridica, ente o associazione che sia parte di un contratto con un fornitore di servizi di telecomunicazioni accessibili al pubblico per la fornitura dei medesimi"(art.1, comma 1, lett. a)).

La formulazione riprende quella dell’art.2 dir. cit. salvo che per l’aggiunta "ogni altro ente o associazione". In questa ipotesi non si proposta la diversità di regime tra la soluzione europea e quella nazionale, che si è avuta con l’art.1, comma 1, l. n. 675/96, laddove la legge di attuazione ha esteso la tutela dei dati personali anche alle persone giuridiche, a fronte dell’indicazione della dir. n. 675/96, circoscritta alle sole persone fisiche. D’altro canto, la nozione di "abbonato" venendo a coincidere con la "parte contrattuale", non può che inerire ad ogni categoria di persona.

La lett. b), art.1 d.lgs.n.171 designa, poi, l’"utente", che è "la persona fisica che utilizza uno o più servizi di telecomunicazioni accessibili al pubblico, indipendentemente dalla qualità di abbonato"; si tratta più o meno della traduzione dell’art,2, lett.b) dir. n. 97/66.

In sostanza l’utente è il materiale utilizzatore dei servizi di telecomunicazioni e può, ma non necessariamente deve coincidere con il soggetto che è parte del contratto di fornitura dei servizi. Per tale ragione è evidente che, in questo caso, la nozione è circoscritta alla persona fisica, non potendo l’ente, se non attraverso la persona fisica, materialmente utilizzare il servizio.

L’ultima definizione contenuta nel decreto in esame e precisamente alla lett.c), comma 1, art.1 è quella di "rete pubblica di telecomunicazioni", designata come "sistema di trasmissione e, se del caso, le apparecchiature di commutazione o le altre risorse che permettano la trasmissione di segnali tra punti terminali di rete definiti, con mezzi a filo, radio, ottici o altri mezzi elettromagnetici, utilizzati, in tutto o in parte, per fornire servizi di telecomunicazioni accessibili al pubblico".

Anche questa definizione ripete quella analoga dell’art.2, lett.c) della direttiva n. 97/66.

La disciplina elude, anche se le sottintende, altre possibili classificazioni emerse in argomento: ad esempio una cosa è il "gestore della rete", titolare di compiti eminentemente tecnici, altra cosa è il "fornitore di servizi", che di regola dovrebbe essere tenuto distinto dal gestore, incaricato di consentire la circolazione, mediante la rete, propria o altrui, di messaggi fatti di suoni, immagini o semplici dati.

Si è soliti poi individuare il c. d. "centro servizi", che si rinviene quando uno stesso soggetto offre più servizi e centralizza ed unifica le procedure dei medesimi.

Il d.lgs.n.171 ha preferito, sulla scia della direttiva comunitaria non affrontare tali profili in termini definitori, ricorrendo tout court, nelle disposizioni successive alla nozione di "fornitore di un servizio di telecomunicazioni" o di "fornitore della rete".

Il decreto legislativo dopo aver fornito le definizioni dei termini ricorrenti nel testo normativo, secondo uno schema tipico delle disposizioni di origine comunitaria, individua alcuni criteri qualificativi dell’attività posta a carico del fornitore di un servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico.

Tra le principali novità introdotte dal decreto legislativo in oggetto, sulla scia della dir.n.97/66, vi è la codificazione degli obblighi di sicurezza e di riservatezza nelle telecomunicazioni, presi in esame, rispettivamente, dagli art.2 e 3.. Molte disposizioni del decreto avranno applicazione immediata, in quanto specificano obblighi già operativi in base alla legge n. 675 del 1996.

In particolare, ai sensi dell'articolo 2 " il fornitore di un sevizio di telecomunicazioni accessibili al pubblico" è tenuto ad adottare le misure tecniche e organizzative previste dalla legge per la tutela dei dati personali per salvaguardare la sicurezza del servizio e delle informazioni raccolte relativamente agli utilizzatori del servizio.

In particolare si fa riferimento all’art.15, comma 1, l.n.675/96, secondo il quale i dati personali "oggetto di trattamento devono essere custoditi e controllati, anche in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, alla natura dei dati e alle specifiche caratteristiche del trattamento, in modo da ridurre al minimo i rischi di distruzione o perdita, di accesso non autorizzato, di trattamento non consentito o non conforme alla finalità della raccolta".

L’art.15 citato ha costituito oggetto di svariate interpretazioni: C’è chi ha fatto notare che la sicurezza si sostanzia nella doppia dimensione, della riduzione del rischio informatico (accesso non autorizzato, perdita o distruzione dei dati) e dell’obbligo di custodia e di controllo in senso stretto. Non si è mancato poi di notare la validità della scelta legislativa di rimettere all’integrazione regolamentare la definizione periodica dello standard della misura di sicurezza da adottare, come stabiliscono i commi 3 e 4 dell’art.15 citato: " Le misure di sicurezza di cui al comma 2 sono adeguate, entro due anni dalla data di entrata in vigore della presente legge e successivamente con cadenza almeno biennale, con successivi regolamenti emanati con le modalità di cui al medesimo comma 2, in relazione all'evoluzione tecnica del settore e all'esperienza maturata.

Le misure di sicurezza relative ai dati trattati dagli organismi di cui all'art. 4, comma 1, lettera b), sono stabilite con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri con l'osservanza delle norme che regolano la materia".

É di recente stato emanato il D.P.R. 28 luglio 1999 n. 318 , "Regolamento recante norme per l’individuazione delle misure minime di sicurezza per il trattamento dei dati personali a norma dell’art.15, comma 2, l.675/96".

Bisogna sottolineare però che è controverso se il rinvio dell’art.2 d.lgs.n.171 sia al solo comma 1 dell’art.15 l. n. 675/96,in ordine alla nozione in sè di sicurezza, ovvero costituisca un implicito richiamo dell’intera disciplina contenuta nella l. l. 675, ivi compreso il richiamo al "regolamento recante norme per l’individuazione delle misure di sicurezza minime per il trattamento dei dati personali...".

Pare però plausibile affermare che, a differenza di quanto avviene per il trattamento dei dati, l’obbligo di sicurezza non sia a contenuto predeterminato (ancorché aggiornabile),ma che gravi sul fornitore del servizio l’obbligo di determinare ed applicare le misure di sicurezza "più idonee".

C’è da dire poi che la sicurezza menzionata nel d.lgs.n.171 concerne il momento dinamico, per così dire, della circolazione dei dati attraverso una rete o un servizio di telecomunicazioni; gli stessi dati, se confluiscono in una banca dati o sono oggetto di trattamento, ai sensi della legge n. 675/96, sono sottoposti al medesimo regime di protezione, anche in relazione alle misure di sicurezza e, dunque, alla integrale applicazione dell’art.15 l. cit.

Sempre a norma del d.lgs.n.171, "quando la sicurezza del servizio o dei dati personali richiede anche l'adozione di misure che riguardano la rete, il fornitore del servizio le adotta congiuntamente con il fornitore della rete pubblica di telecomunicazioni. In caso di mancato accordo, su richiesta di uno dei fornitori, la controversia è definita dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, di concerto con il Garante per la protezione dei dati personali."

Inoltre " il fornitore di un servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico ha l'obbligo di informare gli abbonati quando sussiste un particolare rischio di violazione della sicurezza della rete, indicando i possibili rimedi e i relativi costi. Analoga informativa è resa all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e al Garante."

Il D.Lgs. 171/1998 stabilisce quindi il principio della collaborazione tra il fornitore di servizi di telecomunicazioni ed il fornitore della rete al fine di assicurare la sicurezza dei dati personali : l'articolo 2 del decreto non fa altro che chiarire a chi competono gli obblighi già previsti dalla normativa generale per la tutela della riservatezza nel trattamento dei dati personali.

L’obbligo di tutela della riservatezza è contemplato nell’art.3 d. lgs. n. 171, il quale recita: "Il fornitore di un servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico informa gi abbonati e, ove possibile, gli utenti, circa la sussistenza di situazioni che permettono di apprendere in modo non intenzionale il contenuto di comunicazioni o conversazioni da parte di soggetti ad esse estranei.

L’abbonato deve informare l’utente quando il contenuto delle comunicazioni o conversazioni può essere appreso da altri a causa del tipo di apparecchiature terminali usate o de collegamento realizzato tra le stesse presso la sede dell’abbonato medesimo.

L’utente deve informare l’altro utente quando nel corso della conversazione vengono utilizzati dispositivi che consentono l’ascolto della conversazione stessa da parte di altri soggetti".

L’obbligo di riservatezza qui sancito non sembrerebbe concretarsi in una norma di carattere generale, dato che viene specificato il comportamento a cui il fornitore del servizio è tenuto: informazione degli abbonati e , se possibile, degli utenti, di situazioni che "permettono di apprendere in modo non intenzionale il contenuto di comunicazioni o conversazioni da parte di soggetti ad esse estranei". Non c’è dubbio che questa sia la principale condotta a cui è tenuto il fornitore; essa tuttavia non esaurisce l’obbligo in argomento come fa ritenere la portata più estesa e sistematica dell’art.5, comma 1, dir. N. 97/66, che stabilisce un principio complessivo di tutela della "riservatezza nelle comunicazioni".

É certo che il fornitore non possa considerare assolto ogni proprio compito in materia con la mera informazione circa il rischio; al più, una simile condotta vale in forma cautelare e preventiva, in attesa dell’adozione dei rimedi tecnici postulati dall’obbligo generale di protezione della privacy.

La riservatezza opera altresì nei rapporti tra l’abbonato e l’utente (art.3, commi 2 e3 cit.). L’abbonato deve infatti informare l’utente del pericolo che altri soggetti, da apparecchiature terminali connesse, possano apprendere il contenuto delle conversazioni. L’utente poi deve avvisare l’altro utente dell’utilizzo di apparecchiature che possano far sentire il contenuto della telefonata. Si tratta per esempio di una forte limitazione del meccanismo di c. d. "viva-voce".

D’atra parte l'obbligo dell'utente di far presente a chi sta all'altro capo del filo che è attivo un sistema viva-voce, concretizza una regola meta-giuridica di buona educazione del buon utente telefonico che dovrebbe far parte da tempo del costume.

Altro profilo, invece, concerne la riservatezza da applicare all’archiviazione ed al trattamento dei dati acquisiti tramite le telecomunicazioni. Rispetto ad esso non sembra in discussione l’applicazione della lex generalis contenuta nella l. n. 675/96, in ogni suo aspetto rilevante.

Particolare attenzione è stata prestata ai dati relativi al traffico e alla fatturazione del servizio: queste informazioni sono a tutti gli effetti qualificabili come dati personali dell'abbonato; i dati relativi al traffico trattati per inoltrare chiamate e memorizzate dal fornitore di un servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico o dal fornitore della rete pubblica di telecomunicazioni, sono cancellati o resi anonimi al termine della chiamata.

In particolare il trattamento finalizzato alla fatturazione per 1'abbonato ovvero ai pagamenti tra fornitori di reti in caso di interconnessione, è consentito sino alla fine del periodo durante il quale può essere legalmente contestata la fattura o preteso il pagamento. Per le medesime finalità, possono essere sottoposti a trattamento i dati concernenti:

• il numero o l'identificazione della stazione dell'abbonato;
• l'indirizzo dell'abbonato e il tipo di stazione;
• il numero dell'abbonato chiamato;
• il numero totale degli scatti da considerare nel periodo di fatturazione;
• il tipo, l'ora di inizio e la durata delle chiamate effettuate e il volume dei dati
   

   
   
   

• la data della chiamata o dell'utilizzazione del servizio;
• altre informazioni concernenti i pagamenti.
   

   
   
   

Entrano subito in vigore, quindi le norme sulle modalità e sui tempi di conservazione dei dati relativi al traffico e alla fatturazione (che si applicano anche ai log detenuti dal provider) e sulla selezione dei dipendenti del fornitore che possono avere eventuale accesso ai dati (articolo 4).

Ai sensi dell'articolo 5 del D.Lgs. 171/1998 vengono definite con rigore le modalità di pagamento e delle bollette telefoniche e le caratteristiche della cosiddetta fatturazione dettagliata. I fornitori di servizi di telecomunicazioni accessibili al pubblico consentono che i servizi richiesti e le chiamate effettuate da qualsiasi terminale possano essere pagate con modalità alternative alla fatturazione, anche anonime, quali le carte di pagamento o prepagate.

Il "valore aggiunto" del provvedimento risiede non tanto nell'aver esteso la preesistente disciplina sulla fatturazione dettagliata alla telefonia mobile e alle chiamate anche urbane fatturate con meno di quattro scatti, quanto nell'orientare i fornitori a rendere possibile entro un termine ragionevole, ma senza ritardo, l'effettuazione di una chiamata da qualunque utenza pubblica o privata (anche per accedere a Internet; articolo 5). La chiamata sarà monitorata in centrale ma non sulla fattura (sia quella domestica sia quella pagata dal datore di lavoro), addebitandone il costo a strumenti il più possibile "discreti", come avviene oltre oceano con le carte di credito anonime e con le carte telefoniche a scalare.

Gli abbonati, peraltro, hanno diritto di ricevere in dettaglio, a richiesta e senza alcun aggravio di spesa, la dimostrazione degli elementi che compongono la fattura relativi, in particolare, alla data e all'ora di inizio della conversazione, al numero selezionato, al tipo, alla località, alla durata, al numero di scatti addebitati per ciascuna conversazione. In ogni caso nella documentazione fornita all'abbonato non sono evidenziate le ultime tre cifre del numero chiamato.

Particolare attenzione è dedicata alle modalità di identificazione della linea. Il sistema, dovuto ala digitalizzazione del network telefonico, consente a soggetto che riceve la chiamata di vedere riportato su un apposito display il numero dal quale proviene la chiamata. L’argomento pone notevoli problemi di salvaguardia della privacy in una duplice dimensione: riservatezza in sé delle telecomunicazioni e trattamento dei dati acquisiti a partire dall'archiviazione del "dato" numero telefonico.

Quanto al primo profilo il d.lgs.n.171 è del tutto coerente con il dettato della dir.n.97/66 e gli art.6 e 7 riprendono la disciplina contenuta negli art.8 e 9 della direttiva.

La soluzione è ispirata ad equilibrio tra la prerogative di colui che chiama e di colui che riceve la telefonata e di colui che riceve la telefonata.

Quest’ultimo deve essere informato dell’esistenza della Calling Line Identification (CLI) , così da poterne eliminare il funzionamento gratuitamente ed in forma semplice. Dal canto suo, l’abbonato chiamato, che disponga di CLI, deve avere la possibilità, gratuitamente ed in forma semplice, di respingere le chiamate, per le quali il chiamante abbia eliminato il funzionamento del meccanismo.

É palese l’obbiettivo di non frustare l’applicazione della CLI, ma di renderla compatibili con il primario diritto alla riservatezza. È pur vero che uno degli scopi della CLI è la prevenzione delle "chiamate di disturbo" (invero, non evitabili, comunque, dai posti telefonici pubblici). Nel quadro della tutela della riservatezza della vita privata rientra anche la regolamentazione delle cosiddette "chiamate di disturbo" che il decreto legislativo n. 171/1998 considera all'articolo 7. L'abbonato che riceve chiamate di disturbo può richiedere, a proprie spese e anche telefonicamente in caso di urgenza, che il fornitore del servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico renda inefficace la soppressione dell'identificazione della linea chiamante e conservi i dati relativi alla provenienza della chiamata ricevuta. L'inefficacia della soppressione può essere disposta nei soli orari durante i quali si verificano le chiamate di disturbo e per un periodo non superiore a quindici giorni.

L'istanza formulata per iscritto dall'abbonato deve specificare le modalità di ricezione delle chiamate di disturbo e, nel caso in cui sia preceduta da una richiesta telefonica, deve essere inviata entro ventiquattro ore.

Il provvedimento ha alimentato l'opinione che sia finita l'era delle molestie telefoniche. In realtà ci vorrà più tempo, perché le norme sull'identificazione del chiamante e sulle chiamate di disturbo si applicano da subito ai soli servizi che permettono la presentazione del numero chiamante e che i fornitori non hanno l'obbligo di installare se non per effetto delle spinte del mercato. Questo significa che per le chiamate anonime ai vecchi apparecchi su linee analogiche ci si dovrà difendere ancora per qualche tempo con le tradizionali contromisure, facendo semmai denuncia all'autorità giudiziaria nei casi di maggiore gravità.

Sembra da criticare la mancata ricezione nel d.lgs.n.171 dell’altra "eccezione" all’operatività della CLI, pur presente nella direttiva n. 97/66 , art.9, lett.)b: non è infatti previsto che l’identificazione della linea chiamante non sia sopprimibile per le chiamate di emergenza (vigili del fuoco, polizia, ambulanza), nonostante si fosse segnalato che, in questi casi, la conoscenza del dato può agevolare ad accelerare il servizio.

Oltre che dalle chiamate di disturbo sarà possibile difendersi dalle unwanted calls: l’art.10 d.gls.n.171 subordina le telefonate o l’invio di fax a scopo pubblicitario o di televendita al consenso espresso dell’interessato ed estende la disciplina degli art.11 e 12 l.n.675/96.

Nel quadro della tutela della riservatezza della vita privata rientra anche la regolamentazione delle cosiddette "chiamate di disturbo" che il decreto legislativo n. 171/1998 considera all'articolo 7. L'abbonato che riceve chiamate di disturbo può richiedere, a proprie spese e anche telefonicamente in caso di urgenza, che il fornitore del servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico renda inefficace la soppressione dell'identificazione della linea chiamante e conservi i dati relativi alla provenienza della chiamata ricevuta. L'inefficacia della soppressione può essere disposta nei soli orari durante i quali si verificano le chiamate di disturbo e per un periodo non superiore a quindici giorni.

L'istanza formulata per iscritto dall'abbonato deve specificare le modalità di ricezione delle chiamate di disturbo e, nel caso in cui sia preceduta da una richiesta telefonica, deve essere inviata entro ventiquattro ore.

Il provvedimento ha alimentato l'opinione che sia finita l'era delle molestie telefoniche.

Il decreto prende poi in considerazione il caso del trasferimento automatico della chiamata (articolo 8) stabilendo che l fornitore di un servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico deve adottare le misure necessarie per consentire a ciascun abbonato, gratuitamente e mediante una funzione semplice, di poter bloccare il trasferimento automatico verso la propria linea delle chiamate da parte dei terzi.
 

Un altro aspetto di rilievo preso in considerazione dal decreto legislativo n. 171/1998 riguarda gli elenchi degli abbonati (articolo 9).

Grande attenzione è stata dedicata alla nuova disciplina dei cosiddetti elenchi telefonici, che sono da sempre, una fonte assai diffusa di informazione sui dati essenziali di molti cittadini(nome, cognome, indirizzo, numero di telefono e, talvolta, professione). Le nuove garanzie sono riconosciute per gli elenchi telefonici che verranno stampati dopo l'entrata in vigore del Decreto e per quelli che possono essere corretti on-line.

I dati personali relativi agli abbonati contenuti in elenchi cartacei o su supporti magnetici od ottici a disposizione del pubblico od ottenibili attraverso i servizi che forniscono informazioni sugli elenchi sono limitati agli elementi necessari per identificare un determinato abbonato, salvo il caso in cui l'abbonato abbia prestato il proprio consenso espresso alla diffusione di ulteriori dati personali. L'abbonato ha diritto, gratuitamente e con richiesta documentata per iscritto, di non essere incluso negli elenchi, di ottenere che il suo indirizzo sia in parte omesso e, se ciò è fattibile dal punto di vista linguistico, di non essere contraddistinto da un riferimento che ne riveli il sesso. Peraltro queste norme non si applicano agli elenchi cartacei o su altri supporti pubblicati prima della entrata in vigore del presente decreto legislativo.
 
 

Ai sensi dell'articolo 10 tanto le e-mail quanto i fax pubblicitari, come pure le chiamate pre- registrate, presuppongono il consenso espresso da parte dell'interessato. Analogo discorso vale per le altre chiamate telefoniche pubblicitarie effettuate utilizzando gli elenchi telefonici. E' auspicabile che ciò non comporti una contrazione del traffico telefonico o un limite all'attività di marketing diretto, che può svolgere un ruolo socialmente utile ed economicamente propulsivo.

Tuttavia la nuova disciplina dell'uso del telefax per l'invio di materiale pubblicitario, o di vendita diretta o di ricerche di mercato suscita alcune riflessioni di carattere generale circa le logiche della comunicazione di impresa nella futuribile società dell'informazione.

In pratica il Decreto legislativo n. 171/1998, recependo a tempo di record la direttiva comunitaria dedicata alla tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni (Dir. 97/66/Ce), ripropone il meccanismo di protezione adottato poco più di un anno prima dalla cosiddetta "legge sulla privacy": non sarà più possibile ricorrere al fax ed a sistemi automatizzati di chiamata per comunicare messaggi con finalità promozionali, di vendita e di ricerca di marketing, in assenza del consenso espresso dell'abbonato.

La reazione istintiva è un moto di soddisfazione: sembra corretto che l'uso di uno strumento invasivo, eppure così diffuso, debba essere rigorosamente regolamentato. Per quanto concerne il fax poi questa esigenza è aggravata dal fatto che il messaggio viene trasmesso non solo invadendo la privacy ma anche utilizzando le "materie prime" messe a disposizione dal destinatario: carta, inchiostro o toner.

Non sembra realistico, come pure è stato fatto, rispolverare cavillose logiche "proprietarie" secondo le quali l'uso dei fogli di carta altrui costituirebbe un'intollerabile sopruso lesivo del patrimonio di colui che riceve un messaggio via fax non richiesto.

Per giustificare questa norma non occorre scomodare gli schemi rigorosi del giurista: è sufficiente richiamare quei principi di civiltà che devono regolare la pacifica convivenza civile.

Chi conosce la storia del "diritto alla privacy" sa che questa posizione giuridica, nata come "diritto ad essere lasciati soli" si è progressivamente evoluta colorandosi di nuove sfumature trasformandosi nel diritto a controllare la circolazione delle proprie informazioni e poi nel diritto di costruire liberamente la propria sfera privata. Se vogliamo dare un senso compiuto alle nuove regole della società dell'informazione che il nostro Paese si sta dando dobbiamo concludere che la privacy serve non più solo a garantire all'individuo una sfera di intangibilità ma diviene lo strumento per permettere ad ognuno di noi di scrivere con parole proprie la propria storia personale.

Eppure qualcosa stride in questo testo normativo che tutti hanno collegato alla famiglia di regole che mirano ad accrescere il senso della riservatezza.

Più precisamente, tenendo in considerazione tutti gli interessi in gioco nel flusso dei messaggi commerciali, ci si deve chiedere se sia corretta la scelta tutta italiana di limitare l'uso del fax senza considerare la natura dei destinatari del messaggio stesso.

Il divieto di invio di messaggi senza consenso si applica infatti indistintamente a tutti gli abbonati, siano essi persone fisiche o giuridiche. Questo vuol dire che anche lo scambio di informazioni promozionali o di proposte di vendita tra aziende è condizionato al consenso del destinatario.

Ma ha senso tutto ciò?

Il fax è uno strumento essenziale per la rapida comunicazione di informazioni promozionali tra soggetti economici: spesso ricevere, magari in ore notturne, un foglio con le offerte di un fornitore di servizi con il quale non si sono mai avuti contatti è utile per risparmiare tempo e concludere contatti vantaggiosi.

Non è casuale il fatto che la legge sulla tutela dei dati personali, nel cui solco questo decreto legislativo si inserisce, abbia introdotto un regime di favore per il trattamento di informazioni relative allo svolgimento di attività economiche raccolte per l'invio di materiale promozionale: in questo caso infatti, fermo restando l'obbligo di informativa a carico del titolare del trattamento, la legge n. 675/1996 prevede (art. 12 lettera f) che non sia necessario richiedere il consenso dell'interessato.

Peraltro la stessa direttiva comunitaria che viene recepita con il D. Legs. 171/1998 stabilisce (all'art. 12, comma 3) che il divieto di inviare fax a contenuto pubblicitario in assenza del preventivo consenso dell'abbonato si applica esclusivamente alle persone fisiche. Imprese e comunicazioni business to business sono del tutto estranee all'applicazione di questo strumento normativo comunitario.

Il legislatore italiano ha fatto una scelta orientata in termini più rigorosi che penalizza pesantemente un settore di mercato in straordinaria crescita e frappone un fastidioso ostacolo alla libera comunicazione tra soggetti economici. C'è da chiedersi quale sia il beneficio di questa previsione così generale che non modula la protezione della riservatezza in relazione alla natura del soggetto destinatario dei messaggi.

Se il vero problema della privacy è quello di innalzare la soglia di protezione per la vita privata degli individui, pare di poter dire che in questo caso, estendendo le norme di protezione anche alle aziende, si sia andati oltre l'obiettivo.

Va infine ricordato che sotto il profilo sanzionatorio l'articolo 11 del D.Lgs. 171/1998 prevede che per la violazione delle disposizioni in tema di dati relativi al traffico e fatturazione, elenco degli abbonati e chiamate indesiderate (cfr. articoli 4, 9 e 10), restano ferme le sanzioni di cui all'articolo 35 della legge n. 675/96, che recita:

"1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 11, 20 e 27, è punito con la reclusione sino a due anni o, se il fatto consiste nella comunicazione o diffusione, con la reclusione da tre mesi a due anni.

2. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, comunica o diffonde dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 21, 22, 23 e 24, ovvero del divieto di cui all'articolo 28, comma 3, è punito con la reclusione da tre mesi a due anni.

3.Se dai fatti di cui ai commi 1 e 2 deriva nocumento, la reclusione è da uno a tre anni".

Va infine ricordato che ai sensi dell’art.13 d.lgs.n.171 "per quanto non previsto dal presente decreto, si applica la legge 31 dicembre 1996, n.675, e successive modificazioni e integrazioni".

Quindi viene stabilito un rinvio alla disciplina generale contenuta nella l. n. 675/96 e successive modificazioni e integrazioni per quanto non sia stato specificamente previsto nel decreto legislativo n. 171/98.

L’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

Una volta esaurita l’analisi del decreto legislativo n.171/98 recante "disposizioni in materia di tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni", è utile ricordare a fini di completezza che è stata istituita l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni con legge 31 luglio 1997, n.249, recante "Istituzione dell’autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi di telecomunicazioni e radiotelevisivo".

L’istituzione di un’autorità comune per il settore delle telecomunicazioni e per il settore radiotelevisivo si fonda sul postulato che l’integrazione tecnologica fra telecomunicazioni e radiotelevisione imponga una disciplina comune dei due settori.

Infatti il fenomeno della "multimedialità", che è caratterizzato dalla trasmissione/ricezione attraverso reti comuni e apparecchiature polifunzionali di messaggi comprensivi sia di quelli tradizionalmente rientranti nell’ambito delle telecomunicazioni, sia di quelli tradizionalmente rientranti nel settore della radiodiffusione ha offuscato le nette diversità esistenti fra i due settori sopra menzionati e ha messo in crisi la tradizionale separazione nella disciplina normativa dei settori delle telecomunicazioni e della radiodiffusione.

La novità è rappresentata dal fatto che mentre storicamente i mezzi trasmissivi di telecomunicazioni e di radiotelevisione erano sufficientemente distinti, adesso la situazione sta cambiando: su uno stesso cavo o su uno stesso fascio di cavi posati contemporaneamente viaggerebbero segnali audio e video, dati e immagini.

Quali le conseguenze sul piano normativo? Esse sembrerebbero di grande importanza, in quanto sembrerebbe cessare la tradizionale separazione tra i due settori, con l’esigenza di una loro integrazione o, quanto meno, di uno stretto coordinamento. Questo è senz’altro vero, ma non bisogna dimenticare che nonostante l’avvicinamento tra i due settori che si sta avendo negli ultimi anni, molte e non di poco conto rimangono le differenze tra il settore delle telecomunicazioni e il settore radiotelevisivo, tali da far propendere molti autori per il mantenimento della separazione nella disciplina normativa dei due settori.

Comunque sia, in ossequio alle esigenze di integrazione o almeno di coordinamento tra il settore delle telecomunicazioni e il settore radiotelevisivo è stata istituita un’unica autorità indipendente, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, con due commissioni, una "per le infrastrutture e le reti", l’altra "peri servizi e i prodotti".

Le competenze attribuite all’Autorità sono le più varie: dalla assegnazione delle frequenze alle misure di sicurezza, dalle tariffe per le interconnessioni ai piani di numerazione, dalla diffusione sella pubblicità all’utilizzo di opere audiovisive, dal diritto di rettifica all’informazione politica, dalle convenzioni con il servizio pubblico radiotelevisivo agli indici di ascolto, dai sondaggi di opinione ai criteri per il rilascio di concessioni, licenze e autorizzazioni, dalla verifica dei bilanci al controllo su posizioni dominanti. L’Autorità ha compiti importanti anche in materia di tutela della riservatezza nel settore delle comunicazioni.
 
 

ANALISI COMPARATA

LA DIRETTIVA 97/66 CE

GRAN BRETAGNA: STATUTORY INSTRUMENT 1998 NO. 3170

Come sappiamo la direttiva 97/66/CE che riguarda il trattamento dei dati personali e la tutela della privacy nel settore delle telecomunicazioni, fu adottata il 15 Dicembre 1997. Agli Stati Membri è stato richiesto di recepire la direttiva entro e non oltre il 24 Ottobre 1998. Entro la stessa data agli Stati Membri è stato richiesto di recepire la direttiva generale 95/46/CE sul trattamento dei dati personali.

Per questa ragione i DTI che sono responsabili della ricezione della direttiva sul trattamento dei dati personali e la tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni (TDPD), decisero, a causa del ritardo nell’entrata in vigore del Data Protection Act del 1998, "to bring in Regulations giving effect to the provisions of the TDPD that relate to Direct Marketing with effect from 1 May 1999". It is intended that when the Data Protection Act 1998 is brought into force the telecommunications (Data Protection and Privacy) Regulations 1999 will be brought into force. These latter Regulations will supercede the Direct Marketing Regulations incorporating both the substance of those Regulations and giving effect to the other requirements of the TDPD."

La Direttiva comunitaria in tema di privacy nel settore delle telecomunicazioni è stata recepita con lo Statutory Instrument 1998 No. 3170 "The Telecommunications (Data Protection and Privacy) (Direct Marketing) Regulations 1998".

E’ la stessa Interim Guidance to the Telecommunications Regulations 1998 a chiarire che lo scopo della direttiva in questione, poi recepita con lo Statutory Instrument 1998 No.3170, "is to particularise and complement Directive 95/46/EC. Directive 95/46/EC only applies to personal data, that is information relatingg to living identifiable individuals. However, the TDPD provides a basis for Member States to protect the legitimate interests of subscribers who are legal persons. The TDPD applies to the processing of personal data in connection with the provision of publicy available telecommunications services in public telecommunications networks in the Community".

Vediamo ora più da vicino il contenuto dello Statutory Instrument 1998 No. 3170. Come tutte le leggi di recepimento delle direttive comunitarie, lo S.I. 1998 No.3170 fornisce le definizioni dei termini ricorrenti nel testo normativo, secondo uno schema tipico delle disposizioni di origine comunitaria.

Per quanto concerne dunque la parte dedicata alle definizioni non si può non notare come, a differenza della direttiva comunitaria e del decreto legislativo no. 171/1998, la legge inglese non si limiti a fornire le definizioni di "abbonato", "utente", "rete pubblica di telecomunicazione" e "servizio di telecomunicazione", ma fornisca ulteriori definizioni, quali quelle di "Data Protection Registrar", "Registrar", "Directive", "Director", "individual", "corporate subscriber", "telecommunication network provider", "telecommunication service provider". Inoltre la stessa definizione di "abbonato", mentre nella direttiva e nel d.lgs. 171/98 è unica nel senso che comprende sia la persona fisica sia la persona giuridica, qui è presentata nelle due accezioni di "corporate subscriber" e di "individual".

Lo Statutory Instrument 1998 No. 3170 passa poi a regolare il Direct Marketing. Nelle Regulations non è possibile trovare alcuna definizione di "direct marketing" in quanto ci si riferisce a tale espressione intendendo qualsiasi comunicazione di materiale pubblicitario o commerciale su una rete determinata. Per avere una definizione di "direct marketing" occorre far riferimento ad altre normative, in particolare alla Reccomendation no. R85 del Consiglio d’ Europa sulla tutela dei dati personali utilizzati a scopo commerciale, e alla direttiva sulla vendita a distanza (Distance Selling Directive 97/7/EC). Nella prima si afferma che "direct marketing" comprende tutte le attività che rendono possibile offrire beni o servizi o trasmettere altri messaggi ad un determinato segmento di popolazione attraverso posta, telefono o altri strumenti atti ad informare o sollecitare una replica.

Nella direttiva sulla vendita a distanza, invece, si afferma che il termine "advertising", prima tradotto con "materiale pubblicitario", include tutte le forme di direct marketing communication, arrivando a comprendere qualsiasi vendita promozionale indipendentemente dal fatto che ci sia o meno una offerta o un invito a contrattare. Ancora sulla definizione di "direct marketing" la Federation of European Direct Marketing che rappresenta il settore del direct marketing a livello europeo ha dato la seguente definizione: "Direct Marketing is a series of marketing strategies, using various delivery techniques designed to provide the receiver (consumer and companies) with information at a distance. Direct Marketing is not a homogeneous marketing discipline but rather a series of different strategies using different means of approach (eg broadcasting, printed press, mail, telephone, on-line services). It is used to sell products, to deliver information, public announcements, and for sales to sell products, to deliver information, public announcements, and for sales after service, customer care services, charity and political appeals".

Un punto su cui vorrei ora focalizzare la mia attenzione riguarda la maggiore attenzione posta da parte dello Statutory Instrument 1998 No. 3170 all’uso dei servizi di telecomunicazioni ai fini delle proposte di vendita diretta ("use of telecommunications services for direct marketing purposes") rispetto a quanto fatto da parte della direttiva comunitaria 97/66.

In particolare lo S.I. stabilisce che l’uso dei sistemi di chiamata automatici cioè di quei sistemi che quando vengono attivati operano per fare chiamate senza l’intervento di un operatore, è proibito a meno che gli abbonati non abbiano dato preventivamente il loro consenso.

Per quanto concerne ora l’utilizzazione del fax ai fini di operazioni di direct marketing ("use of fax for direct marketing purposes on line of subscribers who are individuals") lo S. I. opera una distinzione che non è presente nel d.lgs. 171/98, ossia quella tra il ricevimento di faxes da parte di individui e il ricevimento di faxes da parte di persone giuridiche, come del resto avviene nella direttiva comunitaria.

In particolare lo S. I. stabilisce, per il caso in cui il ricevente sia una persona fisica, che l’uso del fax è vietato sempre, ad eccezione di quando l’utente non abbia preventivamente notificato al chiamante il proprio consenso.

Per quanto riguarda invece il caso in cui il ricevente sia una persona giuridica, l’uso di fax per l’invio di materiale ai fini della vendita diretta di prodotti è proibito solo nel caso in cui il ricevente abbia preventivamente ed espressamente negato il consenso per l’invio di tale materiale. Quindi mentre nel primo caso l’invio di materiale informativo con fini di vendita diretta è vietato sempre, tranne il caso di espresso e preventivo consenso da parte del ricevente ai fini del ricevimento di tale materiale, nel secondo caso è l’invio ad essere permesso sempre tranne il caso di preventivo ed espresso diniego del consenso.

Ci terrei però ad evidenziare come una tale distinzione crei non pochi problemi in Gran Bretagna nel momento in cui il soggetto che intende inviare materiale ai fini di direct marketing deve distinguere all’interno di una lista di potenziali riceventi "those wich belong to sole traders or partnership and which, therefore, enjoy the roghts given to individuals under these Regulations". Non è insomma facile distinguere quel soggetto che va trattato come "persona fisica" da quello che va trattato come "persona giuridica" quando entrambi si trovino in una stessa lista di potenziali clienti.

E’ per questa ragione che lo S. I. ha previsto, con lo scopo di ovviare a questo tipo di difficoltà, che qualsiasi abbonato abbia diritto a che il suo numero di fax possa essere inserito nel registro dei numeri che si rifiutano di ricevere fax pubblicitari o con scopo di vendita diretta, non richiesti.

Per quanto concerne ora le chiamate telefoniche nei confronti di persone fisiche lo S.I. stabilisce che le "unsolicited calls for direct marketing purposes on lines of subscribers who are individuals" sono vietate allorquando l’abbonato abbia notificato al chiamante la volontà di non ricevere tali chiamate, o quando il numero in questione sia inserito nel registro, tenuto dal Director General, dei numeri telefonici che non desiderano ricevere "unsolicited direct marketing calls".

Vorrei ora chiarire il concetto di "opt-out registers". Le Regulations impongono un obbligo in capo al Director General di tenere un registro in cui verranno inseriti i numeri di fax e i numeri telefonici di tutti gli abbonati che abbiano espressamente indicato la volontà di non ricevere chiamate con fini di direct marketing. Incombe inoltre sul Director General anche l’obbligo di rendere conoscibili queste informazioni ai potenziali chiamanti.

Per concludere sullo Statutory Instrument 1998 No. 3170 è importante sottolineare la previsione per cui un soggetto che a causa di qualsiasi tipo di violazione delle norme previste da tale legge subisca un danno, ha diritto al risarcimento del danno da parte del soggetto che lo ha causato.
 

• Enzo Colarullo, "Casi e Materiali del Diritto della Comunicazione – I Principi e gli Organi di Governo", Giappichelli Editore, Torino, 1998.

• Roberto Zaccaria, "Diritto dell’Informazione e della Comunicazione", Cedam, Padova, 1998.

• Maria Letizia Ruffini Gandolfi, "Mass Media e Tutela dell’Identità Personale – Il Problema nel Diritto Statunitense", Giuffrè Editore, Milano, 1987.

• Bianca R. Ruiz, "Privacy in Telecommunications – A European and an American Approach", Kluver Law International, The Hague, The Netherlands, 1997.

• AA.VV. "Il Riserbo e la Notizia", Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1983.

• Gaspare Teramo, "Diritto e Legislazione Postale e delle Telecomunicazioni", seconda edizione, Casa Editrice Stamperia Nazionale, Roma, 1959.

• "Diritto dell’Informazione e dell’Informatica" (rivista), anni dal 1996 al 1999.

TELECOMUNICAZIONI E PRIVACY IN ITALIA

DECRETO LEGISLATIVO 13 maggio 1998, n. 171

Disposizioni in materia di tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni, in attuazione della direttiva 97/66/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio, ed in tema di attività giornalistica 

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 
Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione; 
Vista la legge 31 dicembre 1996, n. 675, e successive modificazioni ed integrazioni; 
Vista la legge 31 dicembre 1996, n. 676, recante delega al Governo in materia di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al
trattamento dei dati personali; 
Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, di istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e recante norme sui sistemi delle
telecomunicazioni e radiotelevisivo; 
Vista la direttiva 97/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, sul trattamento dei dati personali e sulla tutela della vita privata
nel settore delle telecomunicazioni; 
Vista la raccomandazione del Consiglio d'Europa n. (95) 
4 del 7 febbraio 1995, sulla protezione dei dati personali nel settore dei servizi di telecomunicazioni, con particolare riguardo ai
servizi telefonici; 
Visto il decreto del Presidente della Repuhblica 19 settembre 1997, n. 318, recante il regolamento per l'attuazione di direttive
comunitarie nel settore delle telecomunicazioni; 
Visto il decreto del Ministro delle poste e delle telecomunicazioni 8 maggio 1997, n. 197, recante il regolamento di servizio
concernente le norme e le condizioni di abbonamento al servizio telefonico; 
Visto il decreto del Ministro delle comunicazioni in data 25 novembre 1997, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 283 del 4 dicembre
1997, recante disposizioni per il rilascio delle licenze individuali nel settore delle telecomunicazioni; 
Sentito il Garante per la protezione dei dati personali; 
Visto l'articolo 14 della legge 23 agosto 1998, n. 400; 
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 9 aprile 1998; 
Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro di grazia e giustizia; 
EMANA 
il seguente decreto legislativo: 

Capo I TELECOMUNICAZIONI 

Art. 1. Definizioni 

1. Ai fini del presente capo, si applicano le definizioni elencate nell'articolo 1 della legge 31 dicembre 1996, n. 675, di seguito
denominata legge. Ai medesimi fini, si intende per: 
a) "abbonato": qualunque persona fisica, persona giuridica, ente o associazione che sia parte di un contratto con un fornitore di
servizi di telecomunicazioni accessibili al pubblico, per la fornitura dei medesimi servizi; 
b) "utente": la persona fisica che utilizza uno o più servizi di telecomunicazioni accessibili al pubblico, indipendentemente
dall'eventuale qualità di abbonato; 
c) "rete pubblica di telecomunicazioni": un sistema di trasmissione e, se del caso, le apparecchiature di commutazione o le altre
risorse che permettono la trasmissione di segnali tra punti terminali di rete definiti, con mezzi a filo, radio, ottici o altri mezzi
elettromagnetici utilizzati, in tutto o in parte, per fornire servizi di telecomunicazioni accessibili il pubblico: 
d) "servizio di telecomunicazioni": un servizio la cui fornitura consiste, in tutto o in parte, nella trasmissione e nell'instradamento di
segnali su reti di telecomunicazioni, ivi compreso qualunque servizio interattivo anche se relativo a prodotti audiovisivi, esclusa la
diffusione circolare dei programmi radiofonici e televisivi. 

Art. 2. Sicurezza 

1. Il fornitore di un servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico adotta le misure tecniche e organizzative di cui all'articolo
15, comma 1, della legge per salvaguardare la sicurezza del servizio e dei dati personali. 
2. Quando la sicurezza del servizio o dei dati personali richiede anche l'adozione di misure che riguardano la rete, il fornitore del
servizio le adotta congiuntamente con il fornitore della rete pubblica di telecomunicazioni. In caso di mancato accordo, su richiesta
di uno dei fornitori, la controversia è definita dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi dell'articolo 18 del decreto del
Presidente della Repubblica 19 settembre 1997, n. 318, sentito il Garante. 
3. Il fornitore di un servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico ha l'obbligo di informare gli abbonati quando sussiste un
particolare rischio di violazione della sicurezza della rete, indicando i possibili rimedi e i relativi costi. Analoga informativa è resa
all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e al Garante.

Art. 3. Riservatezza nelle comunicazioni 

1. Il fornitore di un servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico informa gli abbonati e, ove possibile, gli utenti, circa la
sussistenza di situazioni che permettono di apprendere in modo non intenzionale il contenuto di comunicazioni o conversazioni da
parte di soggetti a esse estranei. 
2. L'abbonato deve informare l'utente quando il contenuto delle comunicazioni o conversazioni può essere appreso da altri a causa
del tipo di apparecchiature terminali utilizzate o del collegamento realizzato tra le stesse presso la sede dell'abbonato medesimo. 
3. L'utente deve informare l'altro utente quando nel corso della conversazione vengono utilizzati dispositivi che consentono 1' ascolto
della conversazione stessa da parte di altri soggetti. 

Art. 4. Dati relativi al traffico e alla fatturazione del servizio 

1. I dati personali relativi al traffico trattati per inoltrare chiamate e memorizzati dal fornitore di un servizio di telecomunicazioni
accessibile al pubblico o dal fornitore della rete pubblica di telecomunicazioni, sono cancellati o resi anonimi al termine della
chiamata, fatte salve le disposizioni dei commi 2 e 3. 
2. Il trattamento finalizzato alla fatturazione per 1'abbonato ovvero ai pagamenti tra fornitori di reti in caso di interconnessione, è
consentito sino alla fine del periodo durante il quale può essere legalmente contestata la fattura o preteso il pagamento. Per le
medesime finalità, possono essere sottoposti a trattamento i dati concernenti: 
a) il numero o l'identificazione della stazione dell'abbonato; 
b) l'indirizzo dell'abbonato e il tipo di stazione; 
c) il numero dell'abbonato chiamato; 
d) il numero totale degli scatti da considerare nel periodo di fatturazione; 
e) il tipo, l'ora di inizio e la durata delle chiamate effettuate e il volume dei dati trasmessi; 
f) la data della chiamata o dell'utilizzazione del servizio; 
g) altre informazioni concernenti i pagamenti. 
3. Ai fini della commercializzazione di servizi di telecomunicazioni, propri o altrui, il fornitore di un servizio di telecomunicazioni
accessibile al pubblico può trattare i dati di cui al comma 2 se l'abbonato ha dato il proprio consenso. 
4. Il trattamento dei dati relativi al traffico e alla fatturazione è consentito unicamente agli incaricati che agiscono sotto la diretta
autorità del fornitore del servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico o, a seconda dei casi, del fornitore della rete pubblica
di telecomunicazioni, e che si occupano della fatturazione o della gestione del traffico, di analisi per conto dei clienti,
dell'accertamento di frodi o della commercializzazione dei servizi di telecomunicazione del fornitore. Il trattamento deve essere
limitato a quanto è strettamente necessario per lo svolgimento di tali attività, e deve assicurare l'identificazione dell'incaricato che
accede ai dati anche mediante un'operazione di interrogazione automatizzata.
5. L'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni può ottenere i dati relativi alla fatturazione o al traffico necessari ai fini della
risoluzione delle controversie ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 19 settembre 1997, n. 318, in particolare di quelle
attinenti all'interconnessione o alla fatturazione. 

Art. 5. Modalità di pagamento e fatturazione dettagliata 

1. 1 fornitori di servizi di telecomunicazioni accessibili al pubblico consentono che i servizi richiesti e le chiamate effettuate da
qualsiasi terminale possano essere pagate con modalità alternative alla fatturazione, anche anonime, quali le carte di pagamento o
prepagate. 
2. Nella documentazione relativa alle chiamate effettuate inviate agli abbonati non vengono evidenziati i servizi e le chiamate di cui al
comma 1. 
3. Gli abbonati hanno diritto di ricevere in dettaglio, a richiesta e senza alcun aggravio di spesa, la dimostrazione degli elementi che
compongono la fattura relativi, in particolare, alla data e all'ora di inizio della conversazione, al numero selezionato, al tipo, alla
località, alla durata, al numero di scatti addebitati per ciascuna conversazione. In ogni caso nella documentazione fornita
all'abbonato non sono evidenziate le ultime tre cifre del numero chiamato. 

Art. 6. Identificazione della linea 
1. Se è disponibile la presentazione dell'identificazione della linea chiamante, l'utente chiamante deve avere la possibilità di
eliminare, gratuitamente e mediante una funzione semplice, la presentazione della identificazione della linea chiamante, chiamata
per chiamata. L'abbonato chiamante deve avere la stessa possibilità linea per linea. 
2. Se è disponibile la presentazione dell'identificazione della linea chiamante, l'abbonato chiamato deve avere la possibilità,
gratuitamente e mediante una funzione semplice, di impedire la presentazione dell'identificazione delle chiamate entranti. 
3. Se è disponibile la presentazione della linea chiamante e tale identificazione è presentata prima che la comunicazione sia
stabilita, l'abbonato chiamato deve avere la possibilità, gratuitamente e mediante una funzione semplice, di respingere le chiamate
entranti, se la presentazione dell'identificazione della linea chiamante è stata eliminata dall'utente o abbonato chiamante. 
4. Se è disponibile la presentazione dell'identificazione della linea collegata, l'abbonato chiamato deve avere la possibilità di
eliminare, gratuitamente e mediante una funzione semplice, la presentazione dell'identificazione della linea collegata all'utente
chiamante. 
5. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle chiamate dirette verso altri Paesi; quelle di cui ai commi 2, 3 e 4 si applicano
anche alle chiamate in arrivo da altri Paesi. 
6. Se è disponibile la presentazione dell'identificazione della linea chiamante o di quella collegata, il fornitore di una rete di
telecomunicazioni pubblica o di un servizio di telecomunicazioni accessibili al pubblico deve informare gli abbonati e gli utenti
dell'esistenza di tale servizio. 

Art. 7. Chiamate di disturbo 
1. L'abbonato che riceve chiamate di disturbo può richiedere, a proprie spese e anche telefonicamente in caso di urgenza, che il
fornitore del servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico renda inefficace la soppressione dell'identificazione della linea
chiamante e conservi i dati relativi alla provenienza della chiamata ricevuta. L'inefficacia della soppressione può essere disposta nei
soli orari durante i quali si verificano le chiamate di disturbo e per un periodo non superiore a quindici giorni. 
2. L'istanza formulata per iscritto dall'abbonato deve specificare le modalità di ricezione delle chiamate di disturbo e, nel caso in cui
sia preceduta da una richiesta telefonica, deve essere inviata entro ventiquattro ore. 

Art. 8. Trasferimento automatico della chiamata 
1. Il fornitore di un servizio di telecomunicazioni accessibile al pubblico deve adottare le misure necessarie per consentire a ciascun
abbonato, gratuitamente e mediante una funzione semplice, di poter bloccare il trasferimento automatico verso la propria linea delle
chiamate da parte dei terzi. 

Art. 9. Elenco degli abbonati 
1. I dati personali relativi agli abbonati contenuti in elenchi cartacei o su supporti magnetici od ottici a disposizione del pubblico od
ottenibili attraverso i servizi che forniscono informazioni sugli elenchi sono limitati agli elementi necessari per identificare un
determinato abbonato, salvo il caso in cui l'abbonato abbia prestato il proprio consenso espresso alla diffusione di ulteriori dati
personali. L'abbonato ha diritto, gratuitamente e con richiesta documentata per iscritto, di non essere incluso negli elenchi, di
ottenere che il suo indirizzo sia in parte omesso e, se ciò è fattibile dal punto di vista linguistico, di non essere contraddistinto da un
riferimento che ne riveli il sesso. 
2. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano agli elenchi cartacei o su altri supporti pubblicati prima della entrata in vigore
del presente decreto legislativo. 

Art. l0. Chiamate indesiderate 
1. L'uso di un sistema automatizzato di chiamata senza intervento di un operatore o del telefax per scopi di invio di materiale
pubblicitario o di vendita diretta, ovvero per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale interattiva, è
consentito con il consenso espresso dell'abbonato. 
2. Le chiamate per le finalità di cui al comma 1, effettuate con mezzi diversi da quelli ivi indicati, sono consentite ai sensi degli
articoli 11 e 12 della legge. 

Art. 11. Sanzioni 
1. Per la violazione delle disposizioni di cui agli articoli 4, 9 e 10, restano ferme le sanzioni di cui all'articolo 35 della legge. 

Capo II DISPOSIZIONI RELATIVE ALL'ATTIVITA' GIORNALISTICA
Art. 12. Attività giornalistica 
1. Nell'articolo 12, comma 1, lettera e), della legge 31 dicembre 1996, n. 675, le parole ", nel rispetto del" sono sostituite dalle
seguenti: ". In tale caso, si applica il". 
2. Nell'articolo 20, comma 1, lettera d), della legge 31 dicembre 1996, n 675, le parole: ", nei limiti del" sono sostituite dalle
seguenti: ". Restano fermi i limiti del", 
e le parole "e nel rispetto del" sono sostituite dalle seguenti: ". Si applica inoltre il". 
3. Il comma 1 dell'articolo 25 della legge 31 dicembre 1996, n. 675, è sostituito dal seguente: 
"1. Le disposizioni relative al consenso dell'interessato e all'autorizzazione del Garante, nonché il limite previsto dall'articolo 24, non
si applicano quando il trattamento dei dati di cui agli articoli 22 e 24 è effettuato nell'esercizio della professione di giornalista e per
l'esclusivo perseguimento delle relative finalità. Il giornalista rispetta i limiti del diritto di cronaca, in particolare quello dell'essenzialità
dell'informazione riguardo a fatti di interesse pubblico, ferma restando la possibiltà di trattare i dati relativi a circostanze o fatti resi
noti direttamente dall'interessato o attraverso i suoi comportamenti in pubblico.". 
4. Il comma 2 dell'articolo 25 della legge 31 dicembre 1996, n. 675, è così modificato: 
a) alla fine del primo periodo, è aggiunto, prima del punto, il seguente: ", in particolare per quanto riguarda quelli idonei a rivelare lo
stato di salute e la vita sessuale."; 
b) nel secondo periodo, dopo le parole: "il Garante" sono inserite le seguenti: "in cooperazione con il Consiglio,"; 
c) dopo il secondo periodo, è inserito il seguente: "Il codice è pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale a cura del Garante, e diviene
efficace quindici giorni dopo la sua pubblicazione.". 

Capo III DISPOZIONI FINALI 

Art. 13. Disposizioni finali 

1. Per quanto non previsto dal presente decreto, si applica la legge 31 dicembre 1996, n. 675, e successive modificazioni e
integrazioni. 
2. L'attuazione delle disposizioni del presente decreto non può comportare l'imposizione, per i terminali o altre apparecchiature di
telecomunicazione, di obblighi inderogabili relativi alle specifiche e alle norme tecniche che possano ostacolarne l'immissione sul
mercato e la libera circolazione, salva la procedura comunitaria concernente la notifica delle specifiche e norme tecniche. 
Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E'
fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e farlo osservare. 
Dato a Roma, addì 13 maggio 1998 
SCALFARO 
PRODI, Presidente del Consiglio dei Ministri 
FLICK, Ministro di grazia e giustizia 
Visto, il Guardiasigilli: FLICK TELECOMUNICAZIONI E PRIVACY IN ITALIA 

DIRETTIVA DELLA COMUNITA' EUROPEA IN MATERIA DI TELECOMUNICAZIONI

 Documento divulgativo pubblicato nel sito Electronet microelettronica, Modena Italy